Das neue Bauvertragsrecht

Seit 1. Januar 2018 gilt das neue Bauvertragsrecht für alle ab diesem Tag geschlossenen Bauverträge. Dieser Vertragstyp war bislang nicht gesondert im BGB geregelt. Neu aufgenommen wurde auch der sogenannte Verbraucherbauvertrag. Die einzelnen, teils neu formulierten, teils geänderten oder lediglich mit neuer Ziffer der Paragraphen versehenen Änderungen sind in Kürze folgende:

1. § 632 a BGB

Ein Anspruch auf Abschlagszahlungen besteht nun in Höhe des Wertes der erbrachten und geschuldeten Leistung. Ein vom Unternehmer geforderter Abschlag ist um das Doppelte potentieller Mängelbeseitigungskosten zu reduzieren.

2. § 640 BGB

Eine fiktive Abnahme nach Fristsetzung durch den Unternehmer bleibt bestehen. Sie greift als fiktive Abnahme jedoch nicht ein, wenn der Besteller die Abnahme unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert. Es reicht die bloße Angabe der Mangelerscheinung (Symptomtheorie).

Unerheblich ist, ob die Mängel tatsächlich bestehen. Allein der Umstand der Abnahmeverweigerung unter Angabe von Mängeln verhindert die Abnahmefiktion. Im Prozess können auch erst später aufgetretene Mängel nachgeschoben werden!

Eine fiktive Abnahmen ist nur nach Fertigstellung des Werks möglich. Fertigstellung liegt unabhängig davon vor, ob Mängel vorliegen oder nicht.

Verbraucher als Auftraggeber müssen über die Möglichkeit der fiktiven Abnahme vom Unternehmer informiert werden.

3. § 648 a BGB – Kündigung aus wichtigem Grund

Erstmals erfolgte die Kodifizierung einer außerordentlichen Kündigung des Werkvertrags bzw. Bauvertrags. Die Kündigungserklärung hat schriftlich zu erfolgen.

§ 648 a BGB gilt nicht für den Bauträgervertrag.

Bei Verletzung einer wichtigen Pflicht ist eine Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Fristsetzung oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Entbehrlich ist diese nur in den Fällen des § 323 Abs. 2 BGB, wenn eine Fristsetzung oder Abmahnung daher als Förmelei erscheint.

Eine Kündigung nach § 314 Abs. 3 BGB ist nur innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntniserlangung möglich.

Auch eine Teilkündigung ist zulässig. Dies jedoch nur für abgrenzbare Leistungen. Der Begriff geht weiter als der Begriff der „in sich abgeschlossenen Leistung“ nach VOB/B. Vertragspartner müssen eine klare Abgrenzung der von der Teilkündigung erfassten und danach noch von einem anderen Unternehmer zu erbringenden Leistungen vornehmen können.

Es besteht nach Kündigung ein Anspruch auf eine gemeinsame Feststellung des Leistungsstandes. Hierbei handelt es sich um eine Vertragspflicht beider Parteien.

Bei Verweigerung der Abnahme unter Angabe von Mängeln nach außer­ordentlicher Kündigung des Vertrages ist Zustandsfeststellung nach § 650 g BGB möglich.

4. Bauvertrag

Verbraucherbauvertrag und Bauvertrag erfassen die Herstellung, den Abbruch, sowie den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils hiervon, samt wesentlicher Instandsetzungsmaßnahmen.

5. § 650 b BGB – Änderung des Vertrags und Anordnungsrecht des Bestellers

Für Bauverträge gilt nun ein Anordnungsrecht des Bauherrn unabhängig davon, ob eine Leistungsänderung oder eine zusätzliche Leistung angeordnet wird.

Es wird unterschieden zwischen Änderungen, notwendig sind, um eine vereinbarte Funktionalität zu gewährleisten (Nr. 2) und Änderungen, die dazu nicht notwendig sind (Nr. 1).

Änderungen, die zur Erreichung der Funktionalität nicht erforderlich sind, muss der Unternehmer nur bei Zumutbarkeit ausführen.

Soweit die Änderungsleistung nicht zurückgewiesen werden kann, ist der Unternehmer verpflichtet, über die ihm entstehende Mehrvergütung ein Angebot zu fertigen. Bei Zusatzleistungen ein Angebot über die Kosten der zusätzlichen Leistungen, bei geänderten Leistungen in einer Vergleichsrechnung ein Angebot über die Mehrvergütung zu erstellen. Bei Planungsverantwortung des Auftraggebers muss dieser die Planung über die Änderungen fertigen. Dies auch dann, wenn ein Nachtragsangebot  vom Unternehmer vorzulegen ist. Die geänderte Planung wird für die Erstellung des Nachtragsangebots benötigt.

Kommt eine Einigung über die Mehrkosten zustande, können keine weiteren Kosten nachgeschoben werden.

Wenn seit Zugang des Änderungsbegehrens 30 Tage verstrichen sind, wird das Scheitern der Einigung fingiert. Bis zur Änderungsanordnung muss der Unternehmer die geänderte Leistung dann nicht ausführen.

Kommt keine Einigung zustande, kann der Auftraggeber die Änderung der Leistung anordnen, falls sie der Unternehmer nicht als unzumutbar zurückweisen kann und zurückweist. Der Unternehmer muss dann die geänderte Leistung ausführen. Die Vergütung regelt § 650 c BGB. Die Anordnung durch den Bauherrn muss in Textform ergehen, wobei E-Mail ausreicht.

Streitigkeiten über die Änderungsanordnung und deren Berechtigung können im einstweilen Verfügungsverfahren gerichtlich geklärt werden, § 650 d BGB.

6. § 650 c – Vergütungsanpassung bei Anordnungen nach § 650 b Abs. 2

Die Vergütung soll sich primär an den tatsächlichen Mehrkosten orientieren. Der Unternehmer kann 80 % seiner im Nachtragsangebot errechneten Vergütung geltend machen und diesen Anspruch im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen. Wenn die Vergütungs- und Abschlagsregelungen der VOB/B vereinbart sind, sollen die dortigen Regelungen gültig sein.

Jeder Nachtrag errechnet sich entweder aus der fortgeschriebenen Kalkulation des Ursprungsauftrags oder den tatsächlich erforderlichen Kosten. Dies nach Wahl des Unternehmers.

Trotz der Formulierung des § 650 c hat der Unternehmer einen Anspruch auf Vergütung, soweit nichts anderes vereinbart ist.

Das Wahlrecht zwischen der Herleitung aus der fortgeschriebenen Kalkulation des Ursprungsauftrags oder den tatsächlich erforderlichen Kosten steht dem Unternehmer für jeden Nachtrag zu. Er kann allerdings nicht innerhalb eines Nachtrags verschiedene Berechnungsweisen vermischen.

Der Unternehmer muss die Berechnungen seines Anspruchs nach Abs. 1 oder Abs. 2 nicht vorlegen, sondern kann 80 % der sich aus seinem Angebot ergebenden Vergütung in der Berechnung einer Abschlagsforderung ansetzen. Das Nachtragsangebot muss allerdings prüfbar sein.

7. § 650 d – Einstweilige Verfügung

Im Rahmen des § 650 c ist zu klären ein Streit über

  • die Rechtmäßigkeit der Anordnung des Auftraggebers oder
  • die Vergütung gemäß § 650 c.

Möglich ist allerdings keine Auseinandersetzung über die Schlusszahlung, sondern nur über die Abschlagszahlung für geänderte Leistungen. Dies deshalb, da es dem Gesetzgeber um die Erhaltung der Liquidität des Unternehmers geht. Der Unternehmer kann Antrag auf Zahlung stellen, der Auftraggeber auf Feststellung, dass er keine Zahlung zu leisten hat.

Voraussetzung einer einstweiligen Verfügung auf 80 % der Vergütung durch den Unternehmer sind:

  • Wunsch des Auftraggebers nach geänderter Leistung
  • Nachtragsangebot des Auftragnehmers
  • Verstreichen der Einigungsfrist oder Verweigern der Einigung
  • Anordnung der geänderten Leistung durch Auftraggeber
  • Ausführung der geänderten Leistung bis zum Leistungsstand der Abschlagsrechnung
  • Vergütungsanteil nach Leistungsstand
  • Reduzierung auf 80 % des Nachtragsangebots.

Im Verfügungsverfahren sind dem Besteller alle Einwendungen gegen den Nachtragsanspruch möglich.

8. § 650 f – Bauhandwerkersicherung

Der alte § 648 a BGB mit den Regelungen der Bauhandwerkersicherung bleibt weitgehend unverändert. Allerdings wird der Verbraucherschutz erweitert, da alle Gebäude und Bauleistungen, die ein Verbraucher beauftragt, ihn nicht zur Stellung einer Sicherheit verpflichten. Andererseits entfällt die Instandhaltung aus der Privilegierung.

Der Sicherungsanspruch besteht ausdrücklich auch für Architekten § 650 q. Dies allerdings nicht, wenn der Architekt von einem Verbraucher beauftragt wird.

9. § 650 g – Zustandsfeststellung bei der Verweigerung der Abnahme; Schlussrechnung

Die Norm formuliert Regelungen für den Fall, dass eine Abnahme unter Angabe von Mängeln verweigert wird.

Der Auftraggeber, der die Abnahme unter Angabe von Mängeln verweigert, wird verpflichtet, an der gemeinsamen Feststellung des Zustands des Werks mitzuwirken. Dies, um Klarheit über die behaupteten Mängel und die Bewertung, ob es sich um wesentliche oder unwesentliche Mängel handelt, zu erhalten. Auch ist es dem Unternehmer für den Fall, dass das Werk in Benutzung genommen wird, möglich, darzulegen, dass Mängel bei der Übergabe nicht vorhanden waren.

Gemäß Abs. 2 ist eine einseitige Zustandsfeststellung durch den Unternehmer zulässig, wenn der Bauherr einem vereinbarten oder innerhalb angemessener Frist vom Unternehmer bestimmten Termin fernbleibt. Ausnahmen hiervon sind möglich nach der gesetzlichen Regelung möglich.

Die gemeinsame Zustandsfeststellung gilt zumindest als beweiserleichterndes Anerkenntnis.

Nach § 650 g Abs. 4 hängt die Fälligkeit der Vergütung des Unternehmers nun von der Vorlage einer prüfbaren Schlussrechnung ab.

10. § 650 h – Schriftform der Kündigung

Klarstellung, dass jede Kündigung eines Bauvertrages nunmehr der Schriftform bedarf. Gemäß § 126 BGB muss die Kündigung von dem Aussteller eigenständig durch Namensunterschrift unterzeichnet werden. Eine einfache E-Mail reicht nicht aus!

Das Schriftformerfordernis gilt sowohl für die freie Auftraggeberkündigung nach § 648, als auch für die Kündigung aus wichtigem Grund nach § 648 a.

11. § 125 BGB. § 650 i – Verbraucherbauvertrag

Der Verbraucherbauvertrag, d.h. der vom Unternehmer mit einem Verbraucher abgeschlossene Bauvertrag bedarf der Textform gemäß § 126 b BGB. Ohne Beachtung dieser formgeschlossenen Verträge sind nichtig.

Nicht erfasst werden von den Regelungen zum Verbraucherbauvertrag Verträge über nur einzelne Gewerke und Verträge über unerhebliche Umbauarbeiten.

12. § 650 j – Baubeschreibung

In § 650 j werden nicht abdingbar vorvertragliche Informationspflichten des Unternehmers beim Verbraucherbauvertrag festgelegt. Die Information über die vorgenannten Einzelheiten haben dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe dessen Vertragserklärung im Rahmen einer Baubeschreibung in Textform vorzuliegen. Die Baubeschreibung muss die wesentlichen Eigenschaften des angebotenen Werks in klarer Weise darstellen.

Der Unternehmer muss seine Leistung so beschreiben, dass ein Leistungsvergleich möglich ist. Aus Herstellerangaben bekannte Kerndaten müssen angegeben werden. Dies gilt auch für Qualitäten, die im Vergleich zu anderen Produkten schlechter sind.

Weiter muss der Unternehmer über solche Risiken aufklären und Hinweise geben, die für ihn erkennbar sind. Diese Verpflichtung begründet Beratungspflichten, deren Verletzung Schadensersatzpflichten auslösen kann.

Der Unternehmer muss in der Baubeschreibung auch Angaben zur verbindlichen Fertigstellung des Werks machen. Steht der Beginn der Baumaßnahme noch nicht fest, ist die Dauer anzugeben.

13. § 650 k – Inhalt des Vertrags

Zunächst wird vermutet, dass die vorvertraglich zur Verfügung gestellte Baubeschreibung Vertragsinhalt wird. Der Bauvertag ist nötigenfalls unter Berücksichtigung sämtlicher vertragsbegleitender Umstände, insbesondere des Komfort- und Qualitätsstandards der übrigen Leistungsbeschreibung auszulegen. Nicht oder unklar beschriebene Ausführungsdetails müssen dem Komfort- und Qualitätsstandard der übrigen Ausführung entsprechen. Zweifel bei der Auslegung der Baubeschreibung bzw. des Vertrags gehen zu Lasten des Unternehmers. Werden im Bauvertrag keine verbindlichen Angaben zum Fertigstellungszeitpunkt gemacht, gelten insoweit die Angaben der vorvertraglich zu stellenden Baubeschreibung.

14. § 650 l – Widerrufsrecht

Der Verbraucher hat ein Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB, soweit der Vertrag nicht notariell beurkundet wird. Das Widerrufsrecht gilt für Verbraucherbauverträge und ist deshalb gemäß § 650 i BGB auf Verträge über den Bau von neuen Gebäuden und Verträge über erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden beschränkt.

Nicht erfasst sind Verträge über unerhebliche Umbaumaßnahmen. Dazu gehören auch Wintergärten oder kleinere Anbauten. Auch nicht erfasst sind sonstige Handwerkerverträge einzelner Gewerke zur Instandhaltung des Gebäudes. Erfasst werden auch solche Verträge nicht, die für Konstruktion, Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Bauwerks von wesentlicher Bedeutung sind.

Das Widerrufsrecht ist weder durch AGB, noch durch Individualvereinbarung abdingbar.

Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Belehrung, kann der Verbraucher den Bauvertrag innerhalb von einem Jahr und 14 Tagen widerrufen, unabhängig davon, ob die Bauleistung bereits erbracht ist oder nicht. Ist sie erbracht, sind die beiderseitigen Leistungen zurück zu gewähren. Kann die Bauleistung nicht zurückgegeben werden, wird Wertersatz geschuldet, § 357 d.

Bei der Berechnung des Wertersatzes für die erbrachte Leistung die vereinbarte Vergütung zugrunde zu legen. Ist der Preis unverhältnismäßig hoch, ist der Marktwert ausschlaggebend.

Im Ergebnis führt der Widerruf nach erbrachter Bauleistung zu nichts, da die vertraglich vereinbarte Vergütung bezahlt werden muss. Der Besteller verliert sogar seine Mängelrechte, er erhält jedoch beispielsweise auch keinen Ausgleich für Mehrkosten der Fertigstellung durch einen Drittunternehmer.

Der Verbraucher ist über sein Widerrufsrecht zu belehren. Die Belehrung des Verbrauchers ist vor der Abgabe von dessen Vertragserklärung vorzunehmen und hat in Textform zu erfolgen.

15. § 650 m – Abschlagszahlungen; Absicherung des Vergütungsanspruchs

Die Schutzvorschrift für Verbraucher gilt nur noch für den Verbraucherbauvertrag und den Bauträgervertrag bezogen auf Verträge über den Bau eines neu zu errichtenden Gebäudes und ehebliche Umbaumaßnahmen.

Dem Verbraucher ist bei der ersten angeforderten Abschlagszahlung eine Sicherheit in Höhe von 5% der vereinbarten Gesamtvergütung zu stellen, die Ansprüche des Verbrauchers bis zur Abnahme sichert. Die Sicherheit ist durch Bürgschaft oder nach Wahl des Unternehmers durch Einbehalt von der ersten Abschlagsrechnung zu stellen.

Die vom Unternehmer geforderten Abschlagszahlungen dürfen 90% der vereinbarten Vergütung einschließlich Nachträgen nicht übersteigen.

16. Erstellung und Herausgabe von Unterlagen

Dem Bauherrn sind diejenigen Unterlagen vorzulegen, die er benötigt, um die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften nachweisen zu können.

Dies gilt auch, wenn ein Dritter, z.B. eine Bank oder ein Fördermittelgeber Nachweise für die Einhaltung bestimmter Bedingungen verlangt.

Zur Kontaktaufnahme oder Fragen wenden Sie sich bitte Herrn Rechtsanwalt Thomas Schieder – Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht .

Thomas Schieder

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
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